Alessandro Giacomelli

Le Società Fiduciarie (tramite la loro Associazione AssoFiduciaria) partendo dal Contratto di Amministrazione Fiduciaria elaborato dalla dottrina (Prof. Lupoi) e passando dalla Legge Dopo di Noi n. 112/2016 hanno elaborato un nuovo Contratto denominato “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati”. Si tratta sostanzialmente di un Contratto di Amministrazione Fiduciaria adattato alle caratteristiche peculiari delle Società Fiduciarie nel rispetto della legge istitutiva del 1939 e del DM del 1995 mediante il quale è possibile rispondere alle medesime esigenze e bisogni delle persone e delle famiglie che vengono usualmente soddisfatti dal Trust. Contratti molto simili Come nel “Contratto di Amministrazione Fiduciaria” elaborato dal Prof. Lupoi anche nel “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati” delle Società Fiduciarie si verificano i seguenti effetti: un effetto di affidamento del patrimonio di un soggetto ad altro soggetto, ancorchè tale effetto sia temporaneo in quanto strumentale alla realizzazione di uno scopo / programma limitato nel tempo; un effetto segregativo del patrimonio affidato, non solo rispetto al patrimonio del soggetto affidante ma anche rispetto al patrimonio del soggetto cui è affidata l’amministrazione I soggetti del Contratto sono sostanzialmente i medesimi seppur con denominazioni differenti e con qualche aggiunta: Affidante, diventa “Fiduciante” (Disponente nel Trust) Affidatario Fiduciario, diventa “Società Fiduciaria” (Trustee nel Trust) Fondo Affidato, diventa “Fondo Speciale” (Fondo in Trust nel Trust) Beneficiari, restano “Beneficiari” (Beneficiari nel Trust) Garante, resta “Garante” (Guardiano nel Trust) Arbitratore Ministero delle Imprese e del Made in Italty ex Ministero dello Sviluppo Economico I soggetti Aggiunti I soggetti aggiunti sono il Ministero Vigilante sulle Società Fiduciarie e l’Arbitratore. Il Ministero Vigilante non è una parte diretta nel contratto ma solo indiretta, in quanto svolgendo una funzione sia autorizzativa che di vigilanza continuativa sull’operato delle società fiduciarie, può rendere superfluo la presenza di un “Garante” Il Garante in questo modo può tranquillamente venir meno almeno finchè è in vita il Fiduciante, mentre potrebbe diventare necessario alla morte di quest’ultimo in modo da garantire la tenuta e il rispetto del programma del Fondo Speciale. A differenza del Trust dove il Disponente non può influenzare l’attività gestoria del trustee, il Fiduciante è parte del contratto e può mantenere poteri dispositivi, di controllo e di autotutela ovviamente finchè è in vita. Alla sua morte potrà attribuire questa funzione di controllo ad un soggetto terzo Garante Vista la possibilità da parte del Fiduciante di modificare le disposizioni del contratto di affidamento fiduciario che hanno per oggetto i poteri di amministrazione e dispositivi della Società Fiduciaria, quest’ultima può rivolgersi ad un arbitratore in caso di “contrasto” con il Fiduciante o incertezze interpretative dell’atto stesso. Nel Contratto standard elaborato da Assofiduciaria è previsto che la nomina dell’Arbitratore sarà effettuata dal Presidente dell’associazione con equo apprezzamento, sentite le parti interessate e a spese del Fondo Speciale e potrà: integrare l’atto con nuove disposizioni modificare o sopprimere disposizioni dell’atto attribuire alla Fiduciaria poteri non previsti nel contratto Differenze tra i due Contratti di Affidamento Fiduciario   Le principali differenze tra il Contratto di Affidamento Fiduciario del Prof. Lupoi e il Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati delle Società Fiduciarie sono le seguenti: Nel contratto del Prof Lupoi il soggetto intestatario dei beni vincolati (Affidatario Fiduciario) può essere chiunque: persona fisica o persona giuridica, mentre nel contratto delle Società Fiduciarie il soggetto intestatario dei beni vincolati può essere solo una Società Fiduciaria autorizzata dal Ministero. Nel contratto del Prof Lupoi il Garante è sempre presente in quanto dotato di poteri autorizzativi, di controllo sull’operato del soggetto intestatario e gestore dinamico dei beni vincolati e di autotutela; nel contratto delle Società Fiduciarie il Garante è ritenuto superfluo almeno finchè è in vita il Fiduciante/Disponente in quanto è presente la Vigilanza del Ministero sull’operato delle Società Fiduciarie e la possibilità di affidarsi ad un Arbitratore in caso di incertezza sul rispetto del programma del Fondo Speciale Similitudini Su tutto il resto c’è una forte similitudine tra i due contratti di affidamento fiduciario: sono contratti atipici che per essere efficaci devono perseguire interessi meritevoli di tutela ex art 1322 c.c. essendo contratti rispettano le norme del codice civile a differenza dei Trusts che devono rispettare una legge straniera la causa dei due contratti è la realizzazione di un programma il fondo affidato può essere composto da qualsiasi bene mobile e immobile il vincolo di destinazione deriva dal contratto e si perfeziona con la pubblicità, ovvero il vincolo di indisponibilità verso i creditori dell’Affidante / Fiduciante e dell’Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria è opponibile con la trascrizione ex art 2645 ter c.c. per i beni immobili e beni mobili soggetti a registrazione e con data certa ex art 2915 c.c. per tutti gli altri beni mobili e fungibili quali il denaro la proprietà dei beni vincolati è temporanea per Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria e strumentale alla realizzazione del programma e soggetta a condizione risolutiva (in qualsiasi momento futuro il patrimonio potrà essere trasferito ad un altro Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria) i beni oggetto del Fondo Affidato / Speciale sono oggetto di una gestione dinamica e possono risultare diversi al momento della devoluzione ai beneficiari (surrogazione reale) Il Fondo Affidato / Speciale potrà dotarsi di Codice Fiscale ma come per il Trust non potrà avere una soggettività giuridica, la quale spetterà sempre al soggetto intestatario dei beni Ai fini delle imposte indirette non c’è un’attribuzione definitiva di ricchezza a favore dell’intestatario gestore e quindi non c’è applicazione dell’imposta di donazione, ma solo dell’imposta di registro e ipocatastale in misura fissa L’imposta di donazione / successione troverà applicazione al momento della devoluzione dei beni a favore dei beneficiari finali Ai fini delle imposte dirette sarà necessario analizzare il contenuto del programma e verificare la posizione dei beneficiari al fine di verificare se considerare il fondo affidato / speciale alla stregua di un trust opaco o trasparente, con l’applicazione in alternativa dell’IRES o dell’Irpef per trasparenza ai beneficiari Quali sono i vantaggi e gli svantaggi del Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati delle Società Fiduciarie rispetto al Contratto di Affidamento Fiduciario del Prof. Lupoi ? Punti di Forza I vantaggi sono i seguenti: Il soggetto intestatario e gestore dei beni vincolati alla realizzazione del programma è una società fiduciaria ovvero una persona giuridica, la quale ha una “vita / durata” maggiore di una persona fisica La società Fiduciaria è soggetta ad autorizzazione e vigilanza da parte del Ministero, quindi non c’è strettamente bisogno della figura del Garante La separazione patrimoniale fa parte del DNA delle Società Fiduciarie (legge 1966/1939) dove svolgono l'attività di custodia e amministrazione dei beni affidati dai fiducianti sulla base di un mandato fiduciario, realizzando, nel caso agiscano in nome proprio e per conto del cliente, la separazione fra proprietà sostanziale, in capo al fiduciante, e intestazione, in capo alla società fiduciaria. A livello operativo le Società Fiduciarie tengono conti separati per ciascuna intestazione, non c’è mai confusione dei beni fungibili e la Banca non può mai operare compensazioni tra i vari conti correnti intestati. C’è una consuetudine operativa di sostituzione tra società fiduciarie a fronte della richiesta dei Fiducianti o per necessità delle stesse società fiduciarie Intervento dell’Arbitratore quando il contratto necessita di essere integrato / completato / modificato Punti di Debolezza Gli svantaggi sono i seguenti: Aumento dei costi in quanto:  il soggetto intestatario dei beni vincolati al programma deve essere per forza una società fiduciaria con l’attribuzione di un compenso adeguato; In caso di contrasto con il Fiduciante / Affidante o di incertezza nell’interpretazione del contratto è necessario nominare un Arbitratore con il riconoscimento di un compenso adeguato; Il contratto deve essere redatto esclusivamente in forma pubblica ovvero da un Notaio In sostanza è un contratto di mandato fiduciario con l’aggiunta della segregazione patrimoniale Quale Soluzione è migliore ? Ambedue le tipologie di Contratto di Amministrazione Fiduciaria possono rispondere agevolmente agli stessi bisogni e necessita delle persone e delle famiglie a cui usualmente rispondono i Trusts. Non sono dei Trusts ma possono essere alternativi con un funzionamento molto simile. In realtà i tre istituti giuridici possono convivere tranquillamente e trovare applicazione in modalità graduata in funzione di alcune macro variabili quali ad esempio: complessità del programma da gestire accettabilità da parte del Disponente dello spossessamento dei beni e della loro perdita di controllo importo dei Costi da sostenere Per casistiche con complessità basse sarà sufficiente adottare il Contratto di Affidamento Fiduciario, con il vantaggio del contenimento dei costi Per situazioni articolate e con complessità media si potrà optare per il servizio fornito dalla Società Fiduciarie, con il vantaggio di una maggiore tranquillità da parte del Disponente / Fiduciante che vivrà con meno ansia la paura di perdere il controllo dei propri beni vincolati, in quanto tale perdita sarà molto più contenuta rispetto al Trust. Per casistiche articolate e molto complesse la scelta più appropriata sarà quella del Trust, dove la legge straniera specifica adottata e la copiosa prassi e giurisprudenza secolare offrirà sicuramente maggiore solidità, efficacia e garanzie di risultato nel tempo. In conclusione per ogni tipologia di casistica ci sarà sempre un Trust o un “ Trust Italiano “ (come un Trust) pronto a rispondere alle esigenze e ai bisogni delle persone e delle famiglie e niente toglie alla possibilità di partire inizialmente con un Contratto di Affidamento Fiduciario per poi traghettare ad un Trust dopo essere passati dai servizi intermedi di una Società Fiduciaria.

Il Contratto di Affidamento Fiduciario è un negozio giuridico elaborato dalla dottrina, in particolar modo dal Prof. Maurizio Lupoi. Il Prof. Lupoi negli anni passati ha contribuito notevolmente al riconoscimento del Trust Interno ovvero quel Trust dove tutti i componenti sono italiani: disponente, trustee, beneficiari e gli stessi beni conferiti nel fondo in trust e dove solo la legge regolamentatrice è (necessariamente) estera. Grazie ai suoi studi ed esperienza nell’agevolare la diffusione del Trust in Italia, ha constatato come nel nostro ordinamento italiano fosse possibile elaborare un istituto giuridico in grado di svolgere le funzioni del Trust. Molto Simile al Trust Il Contratto di Affidamento Fiduciario non è un Trust ma è in grado di svolgere le medesime funzioni e rispondere ai bisogni e alle esigenze delle persone e delle famiglie nello stesso modo in cui può farlo l’istituto giuridico anglosassone. Il soggetto Affidante conferisce in un Fondo Affidato una parte o tutti i suoi beni (immobili, titoli, denaro, ecc..) destinandoli alla realizzazione di un programma meritevole di tutela a favore di uno o più soggetti beneficiari. I beni conferiti nel Fondo Affidato sono formalmente intestati ad un soggetto denominato “Affidatario Fiduciario” il quale avrà il compito di realizzare il programma definito dall’Affidante nell’esclusivo interesse dei beneficiari. Il patrimonio destinato alla realizzazione del programma risulterà solo temporaneamente intestato all’Affidatario Fiduciario e soggetto a segregazione, ovvero sarà soggetto ad un vincolo di destinazione e non può confondersi con il suo patrimonio personale. Il patrimonio destinato non rientra in alcuna convenzione familiare dell’Affidatario Fiduciario, non è soggetto alla sua successione e non può essere aggredito dai suoi creditori personali e oltretutto è soggetto a condizione risolutiva (in qualsiasi momento futuro il patrimonio potrà essere trasferito ad un altro Affidatario Fiduciario) Nello stesso tempo il patrimonio destinato alla realizzazione del programma non appartiene più al soggetto Affidante e quindi è segregato e non più aggredibile dai suoi creditori. Il patrimonio destinato può essere aggredito solo per il soddisfacimento dei crediti derivanti dalle attività poste in essere dall’Affidatario Fiduciario in esecuzione del programma. Il Disponente può nominare un soggetto Garante attribuendogli poteri di controllo sull’operato dell’Affidatario Fiduciario, nonché poteri autorizzativi e di autotutela. In sostanza il Garante (ma se previsto anche lo stesso Disponente) può avere il potere di autorizzare determinate scelte o attività e anche di sostituire l’Affidatario Fiduciario con un altro soggetto e volendo anche modificare i beneficiari attuali e finali e/o quali diritti attribuire loro. Esempio di Contratto di Affidamento Fiduciario Ad esempio un nonno può decidere di destinare una parte del suo patrimonio per far studiare all’estero i suoi nipoti e quando inizieranno un’attività imprenditoriale o si sposeranno riceveranno tutti i beni residui. Il patrimonio viene intestato ad una zia dei beneficiari la quale lo gestirà in modo da finanziare l’intero percorso di studi universitari dei nipoti e al termine del programma trasferirà loro i beni residui. Come garante viene nominato il commercialista del nonno disponente il quale su base annuale verificherà il rendiconto dell’attività gestoria della Zia e svolgerà le funzioni autorizzative e di autotutela assegnate dal contratto di affidamento fiduciario. Alla morte del nonno il contratto continuerà ad essere efficace, la zia continuerà a gestire il patrimonio del fondo affidato seguendo il programma e le eventuali indicazioni del Garante. Se la Zia non volesse o potesse più ricoprire il ruolo di Affidatario Fiduciario, il Garante provvederà a sostituirla con un altro soggetto e i beni verrebbero trasferiti al nuovo Affidatario Fiduciario. Lo stesso Garante potrà essere sostituito con un altro soggetto seguendo le indicazioni contenute nel Contratto di Affidamento Fiduciario. Risultati simili ottenibili con il Trust In sostanza mediante il Contratto di Affidamento Fiduciario si ottengono i medesimi risultati che si sarebbero ottenuti con il Trust: destinazione di un patrimonio alla realizzazione di un programma a favore dei nipoti beneficiari ( Fondo in Trust ) il patrimonio è intestato e gestito dalla zia affidataria fiduciaria ( il Trustee nel Trust ) il patrimonio vincolato è segregato e non può essere aggredito dai creditori del nonno disponente e della zia affidataria fiduciaria il commercialista garante svolge le funzioni autorizzative e di controllo (Il Guardiano nel Trust) il trasferimento dei beni dal nonno alla Zia non sono soggetti all’imposta sulle donazioni in quanto non c’è arricchimento da parte di quest’ultima; l’imposta di donazione sarà applicata quando i beni saranno trasferiti ai nipoti con l’applicazione dell’aliquota del 4,00% e franchigia di €. 1.000.000 per ciascun nipote; i rendimenti derivanti dalla gestione dei beni vincolati saranno soggetti alle imposte sui redditi per trasparenza a carico dei beneficiari; il trasferimento dei beni immobili sarà soggetto ad una doppia trascrizione in conservatoria: la prima trascrizione contro il nonno affidante e a favore della zia affidataria, la seconda trascrizione contro la zia affidante ex art 2645 ter c.c per il trasferimento del denaro e dei titoli di credito, la zia affidataria accenderà un conto corrente e un conto deposito intestato al Fondo Affidato e l’intermediario finanziario annoterà il vincolo di destinazione con data certa. Ovviamente ci sono varie differenze tra i due negozi giuridici però è innegabile che possono svolgere le medesime funzioni e rispondere alle medesime esigenze e bisogni delle persone e delle famiglie. Quali sono le criticità e i punti di debolezza del Contratto di Affidamento Fiduciario ? Punti di Debolezza I punti di debolezza sono i seguenti: Il Contratto di Affidamento Fiduciario è un contratto atipico elaborato dalla dottrina e seppure abbia avuto un riconoscimento da parte della Legge 112 / 2016 “ Dopo di Noi “ è privo di una legge regolamentatrice. Il Trust è regolamentato dalle varie leggi estere e supportato da numerose sentenze nei vari ordinamenti esteri, nonché dalla prassi e operatività risalenti nei secoli passati. Alcuni giuristi ritengono che l’inserimento dei Contratti di Affidamento Fiduciario nell’elenco degli strumenti giuridici da utilizzare per l’assistenza delle persone con disabilità grave (L. 112/2016) non sia sufficiente per dare affidabilità all’elaborazione svolta dal Prof. Lupoi e alcuni sostengono addirittura che il legislatore non abbia voluto riferirsi al Contratto di Affidamento Fiduciario elaborato dalla dottrina italiana ma bensì a quello introdotto nella Repubblica di San Marino con la legge 43 / 2010 Il Contratto di Affidamento Fiduciario può avere una durata massima di 90 anni, mentre il Trust in base ad alcune leggi estere può non avere alcun limite di durata Punti di Forza I punti di forza sono i seguenti: Il Trust è regolamentato da una legge estera che a volte può entrare in conflitto con il diritto interno o comunque l’atto istitutivo deve contenere alcuni accorgimenti per non crearne, mentre il Contratto di Affidamento Fiduciario è rispettoso delle norme del nostro codice civile. Sebbene sia possibile istituire un Trust Auto dichiarato (dove il disponente è anche Trustee) c’è il rischio che un Giudice Civile lo dichiari nullo, mentre nel Contratto di Affidamento Fiduciario l’Affidante può assumere anche l’ufficio di Affidatario Fiduciario. Nel Contratto di Affidamento Fiduciario l’Affidante può mantenere poteri autorizzativi e di autotutela, mentre nel Trust il Disponente non può farlo pena il rischio di nullità Il Trust è un atto unilaterale del Disponente mentre l’Affidamento Fiduciario è un contratto tra Affidante e Affidatario Fiduciario con tutte le norme sulle obbligazioni del codice civile applicabili e la possibilità di far partecipare all’atto anche i beneficiari.   In conclusione è meglio il Trust o il Contratto di Affidamento Fiduciario ? Trust e Contratto di Affidamento Fiduciario sono due istituti giuridici diversi ovvero non sono uguali ma hanno molte similitudini applicative e possono rispondere efficacemente alle medesime esigenze e bisogni delle persone e delle loro famiglie: destinazione di un patrimonio ad interessi meritevoli di tutela ovvero alla realizzazione di un programma a favore di specifici beneficiari; segregazione del patrimonio vincolato e protezione dai creditori; gestione Fiduciaria del patrimonio ovvero caratterizzata da Rendicontazione (Controllo, Autorizzazioni e Autotutela) e Altruismo (Gestione nell’esclusivo interesse di altri soggetti ovvero a favore dei Beneficiari); realizzazione del programma a favore dei beneficiari indipendentemente dalle vicende e dalle sorti future del Disponente / Affidante, del Trustee / Affidatario Fiduciario e del Guardiano / Garante. Ciascuno dei due istituti giuridici possiede punti di forza e di debolezza e spetterà al Consulente / Pianificatore Patrimoniale scegliere quale soluzione proporre al cliente in base alla situazione specifica come un abito su misura.

In letteratura ci sono tante pubblicazioni dove più o meno esperti dispensano consigli e segreti su come investire nei mercati finanziari. Anche uno dei più famosi analisti negli USA Bob Farrell (il quale è stato per moltissimi anni a capo dell’ufficio analisi presso Merrill Lynch) ha provato a redigere il suo decalogo. Come tutti i decaloghi non vanno mai presi alla lettera, però sicuramente ogni tanto è bene consultarli per ricordarsi i principi di base: I mercati tornano alla loro media: Che si trovino di fronte a un estremo ottimismo o pessimismo, i mercati alla fine tornano a livelli di valutazione più equilibrati e a lungo termine Gli eccessi in una direzione portano ad eccessi nella direzione opposta: possiamo immaginare il mercato come un elastico di gomma, quando lo tiriamo verso di noi e lo lasciamo andare andrà lontano in direzione opposta Gli eccessi non sono mai permanenti: i trend in aumento o in discesa non sono mai continui, quindi se stai guadagnando da un trend inizia a monetizzarlo, altrimenti resterà un guadagno solo potenziale. Rialzi e ribassi esponenziali procedono oltre a quanto si immagina e non si correggono lentamente: i movimenti di prezzo possono essere rapidissimi e tornare indietro altrettanto velocemente, non bisogna aspettarsi momenti di tranquillità per assumere decisioni. La massa degli investitori spesso compra in alto e vende in basso: spesso il piccolo e medio investitore attratto dalle notizie sulla stampa, on line e in TV acquista quando il movimento dei prezzi è giunto al termine e sta per invertire Paura e avidità sono più forti della determinazione a lungo termine: il tuo peggior nemico ti guarda la mattina allo specchio; senza un piano e un programma sarai vittima sempre delle tue emozioni. Mercati forti se ampi e deboli se ristretti: se un indice di mercato sale grazie a pochi titoli seppur importanti, il movimento sarà più fragile ed effimero rispetto ad un movimento guidato dalla maggior parte dei titoli dell’indice. I mercati ribassisti hanno tre fasi: usualmente un mercato ribassista ha una prima fase di ribassi intensi anche del 20%, a seguire una fase di rialzo che illude molti investitori ad acquistare a prezzi convenienti ed infine una brusca correzione al ribasso che porterà ad una situazione di depressione generale Fare attenzione agli esperti e alle previsioni: se tutti sono ottimistici chi resta che ancora deve comprare ? se tutti sono pessimistici chi ancora ha titoli da vendere ? quando gli esperti di mercato dicono di comprare bisogna assicurarsi che non tutti lo stiano facendo, altrimenti è probabile che poco dopo il movimento sarà opposto I mercati rialzisti sono più divertenti di quelli ribassisti: questo è vero quando hai posizioni lunghe e guadagni se i prezzi salgono, oppure sei costretto ad essere sempre completamente investito, ma per un ribassista che ha posizioni corte o inversamente correlate sorriderà e si divertirà anche quando ci saranno ribassi.